公司设立瑕疵不同于公司设立失败。公司设立失败又称为公司设立不能。公司设立失败亦有广义和狭义之分，广义上还包括公司设立无效，但一般就狭义而言，即指公司设立不能，它是指因种种原因未能完成公司设立行为的情形。导致公司设立失败的原因主要有两种，一种是主观原因，是指发起人在公司设立过程中因未能筹集到资金、经营条件发生重大变化或发起人之间因分歧而无法达成协议等情形主动停止公司设立的行为。如《公司法》规定：“发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。”另一种是客观原因，是指公司的设立行为不符合法定的设立条件，从而没有获得登记机关的注册登记。

 

    如《公司法》规定：“设立有限责任公司、股份有限公司，必须符合本法规定的条件。符合本法规定的条件的，登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。”这说明，只有满足了设立公司的法定条件，登记机关才会准予登记注册，否则公司不能成立。但无论何种原因导致公司设立失败，其所产生的法律后果均是一样，即公司不能成立，此时公司仍处于设立过程之中，尚未取得独立的法人人格，按公司法理属设立中公司。而公司设立瑕疵则发生于公司成立之后，此时公司已经取得法人人格。是否取得法人人格是公司设立瑕疵与公司设立失败的根本区别